La petrolera española aplazará el arbitraje internacional por YPF a la espera de un acuerdo.El pasado 10 de noviembre terminaba el plazo de seis meses que Repsol debía respetar antes de acudir a un arbitraje internacional en el Ciadi por la expropiación de su filial argentina YPF.

El tratado hispano argentino exige que, antes de solicitar un arbitraje, la empresa perjudicada intente llegar a un acuerdo con las autoridades locales. A partir del 10 de noviembre, Repsol podrá reclamar la formación de un tribunal arbitral que juzgue la expropiación de YPF.

Según las declaraciones de Repsol, no se va precipitar iniciando el proceso al día siguiente, sino que elegirá “el momento que más nos interese”. Según otras fuentes, detrás de esta espera subyace la intención de no poner trabas a un posible acuerdo de indemnización por la expropiación de YPF. En este sentido, añaden las mismas fuentes, Repsol no quiere entorpecer el desarrollo de la Cumbre Iberoamericana que se celebrará en Cádiz el 12 de noviembre, coincidiendo con el año del bicentenario de la Constitución de 1812.

Repsol tiene varios años para iniciar un pleito ante el Ciadi y sería, de presentarse, el mayor litigio de la historia del centro perteneciente al Banco Mundial. La reciente decisión del Ejecutivo español de levantar el veto a las importaciones del biodiésel argentino (que fue aplaudida públicamente por el propio presidente de Repsol, Antonio Brufau) fue interpretada como una invitación al acuerdo.

Jindal Steel Bolivia interpone una demanda por más de 100 millones de dólares a Bolivia. Es la cantidad que habría invertido en el país, además de los ingresos proyectados por la explotación y comercialización del hierro en el cerro Mutún.

Según el abogado de Jindal después de cerca de nueve meses de reuniones extraordinarias con la estatal Empresa Siderúrgica Mutún (ESM), "en las que no se ha llegado a ningún acuerdo", se procederá al arbitraje para determinar cuál el grado de incumplimiento de ambas partes. Y explica que “Jindal Steel Bolivia está con toda la disposición de continuar en el proyecto", ya que recientemente ha realizado una inversión de más de cien millones de dólares.

El compromiso de la india fue invertir 2.100 millones de dólares en siete años de proyecto siderúrgico.

Jindal señala que el cumplimiento exigía la participación del Estado, pues, debía garantizar el suministro de gas natural en los volúmenes necesarios, además de entregar los predios saneados. Según el abogado demandante hasta el momento, ni siquiera la mitad de los terrenos están en regla, "es más, en áreas necesarias para instalar las plantas, todavía hay gente que no se retira".

La demanda se estima en “más de cien millones de dólares”, puesto que, detalla el abogado: “cuando se califica el daño y la responsabilidad civil por parte de una empresa no solamente se establece cuánto es lo que se ha invertido, sino cuánto es lo que no se ha ganado como se pensaba ganar”.

Este arbitraje sería el segundo iniciado por Jindal Steel Bolivia, pues, la siderúrgica india ya inició otro en la Corte Internacional de París por un monto de 18 millones de dólares.

Tomado de: http://www.aeade.org/

Latinoamerica esta creciendo en materia comercial y de Derecho Comercial Internacional, eso es indudable, sin embargo, existen muchos campos como el arbitraje internacional en que es necesario seguir discutiendo y capacitándose, para provocar que la región de América Latina pueda participar activamente en la dinámica comercial y arbitral de todo el continente, logrando de alguna manera, ser una opción a nivel regional en la prestación de servicios de arbitraje internacional.

El pasado lunes 30 de Julio, en representación de la Asociación para el Fortalecimiento del Derecho Comercial Internacional en Latinoameria (AFODCIL), participamos del primer conversatorio de arbitraje internacional en la International Chamber of Commerce Costa Rica, con la valiosa exposición de la experta en arbitraje internacional Nicole Duclos, y los abogados Victor M. Garita y Roy Herrera, tratándose importantes temas del arbitraje internacional y arbitraje costarricense.

Junto con el tema de la necesidad de que Costa Rica trabaje para ser una opción para el arbitraje internacional, se expuso ampliamente un tema muy interesante concerniente a la intervención de las autoridades judiciales en los procesos arbitrales, relación que de una u otra manera debe ir de la mano si la situación jurídica así lo requiere, con el fin de lograr un laudo arbitral que no sea objetable.

Naciones como los Estados Unidos, país con un elevado comercio a nivel internacional, tiene una norma como la Federal Arbitration Act (FAA), en donde se establece la potestad a las cortes estadounidenses de tomar parte y decir en algunos temas de arbitraje, siempre y cuando existan algunos vacíos legales que no se hayan establecido en la clausula arbitral, como por ejemplo la jurisdicción del tribunal arbitral.

De acuerdo a lo que se maneja a nivel internacional mediante jurisprudencia y doctrina, son varias las etapas en que la jurisdicción de un país podría actuar en los procesos arbitrales, recordando siempre que los tribunales arbitrales tienen una vez establecidos toda la independencia para actuar.

Al inicio del arbitraje, respecto al cumplimiento del acuerdo arbitral, jurisdicción del tribunal arbitral (arbitrariedad) y finalmente constitución del tribunal arbitral (recusaciones). Por otra parte, la jurisdicción podrá participar durante el arbitraje, en cuestiones de medidas cautelares y obtención de pruebas. Y finalmente, la jurisdicción puede intervenir al término del arbitraje, en la anulación, reconocimiento y ejecución del laudo arbitral.

Aspectos como estos son tomados en cuenta en los diferentes ordenamientos jurídicos del mundo y América Latina sin embargo las jurisdicciones deben estar alertas a intervenir correctamente en las etapas, siempre y cuando, sea estrictamente necesario. América Latina está avanzando hacia una mejor aplicación y utilización de las clausulas arbitrales en los negocios, contratación e inversión, y aspira a ser referente. Países como Costa Rica, en los últimos años han redactado nuevas ley de arbitraje que estén adecuadas a la realidad comercial internacional y a los diversos negocios.

Sin embargo el proceso es lento y requiere de mucha preparación en el tema, existen países como los Estados Unidos en que tienen gran desarrollo de la doctrina y experiencia en materia arbitral internacional, elementos que son tomados en cuenta para las empresas de mayor envergadura al momento de establecer en una clausula arbitral y definir cual será el lugar donde se conformará el tribunal arbitral que resuelva la diferencia.

Latinoamerica debe ir demostrando paso a paso estar al día con temas como el mencionado y es imperante que existan espacios para la discusión y la formulación de normas que se adecuen correctamente a la realidad del arbitraje internacional. El continuo crecimiento comercial en la región así lo requiere, y a ello debemos responder.


Lic Federico Carrera R.
Director. Ejecutivo AFODCIL
www.afodcil.weebly.com
[email protected]
Twitter: @federicocr10
Twitter: @afodcil

En días pasados asistimos a la charla en el Colegio de Abogados de Costa Rica sobre el tema de la extensión de la clausula arbitral a las partes no signatarias. La charla fue sumamente enriquecedora, pero el tema tiene muchas aristas que a mi parecer pudieron ser tratadas, sin embargo por la falta de tiempo, fue difícil entrar en detalles jurídicos de suma relevancia.

A nivel internacional, la extensión de la clausula arbitral a las partes no signatarias es un elemento procesal muy utilizado en la mayoría sistemas jurídicos, inclusive a nivel jurisprudencial, existen establecidas una serie de supuestos, que conforman estándares jurisprudenciales, por las cuales debería atraerse al proceso arbitral a terceros no signatarios del convenio que dio origen a la diferencia. Dichos supuestos son las siguientes:

A) Si esa parte es firmante de un contrato que hace referencia expresa y directa a la cláusula arbitral contenida en el otro contrato. Tal sería, por ejemplo, el caso en que a través de otro contrato o documento «asuma las obligaciones y derechos del firmante», o que se trate de un conocimiento de embarque u otro documento que contenga la cláusula arbitral y al que estuviera vinculado por principios generales de la legislación contractual (Incorporación por referencia).
B) Si su conducta indica que está aceptando someterse a arbitraje, por ejemplo, si participa en el proceso arbitral sin plantear objeciones a la jurisdicción de los árbitros (Asentimiento tácito).
C) Si existe, entre el firmante y el no-firmante, una relación de representación o agencia (Agencia).
D) Si la relación entre la matriz y su subsidiaria es suficientemente cercana como para justificar que se corra el velo societario (Penetración del velo societario). E) Si puede quien alega no estar alcanzado por la cláusula arbitral tuvo previamente una conducta contradictoria con esa alegación (Estoppel).

Otro criterio utilizado dentro de la jurisprudencia internacional es la que postula una solución basándose en que la de controversias que tengan una interrelación tal que sea imposible separarlas.

Esta interrelación debe ser un elemento demostrable, por la cual se pueda atraer a una parte no-signataria al proceso, pudiendo ocurrir, por ejemplo aún y cuando no exista un acuerdo arbitral entre ellas, para ventilar una controversia que involucra a dos partes que tienen, con una tercera, contratos interrelacionados que contienen cláusulas arbitrales idénticas.

Por otro lado, la doctrina también se ha manifestado al respecto, estableciendo ciertos supuestos por los cuales, se puede incluir a terceros no-signatarios al proceso arbitral, al mencionar que un acuerdo arbitral pueda considerarse extensivo a una sociedad no-firmante cuando ésta debe hallarse dentro de alguna de las siguientes situaciones:

A) Haber desempeñado un papel activo en las negociaciones de las cuales surgió el contrato en el que se incluyó la cláusula arbitral.
B) Estar involucrada, activa o pasivamente, en la ejecución del contrato.
C) Haber estado representada, efectiva o implícitamente, en el negocio jurídico.

Pese a que es amplia la jurisprudencia y la doctrina internacional que manifiesta la posibilidad de la atracción de un tercero no-signatario al proceso arbitral, en algunos países especialmente europeos, no se admite dicho elemento procesal arbitral.

Por ejemplo es común que los tribunales ingleses resuelvan, en diversos procesos en los que se intentó atraer a un tercero no signatario del convenio, que la doctrina del grupo de sociedades «no es parte del derecho inglés» por lo que el tribunal rechazó atraer al mencionado sujeto no signatario.

En diversas resoluciones, como el manifestado por la English High Court, in re Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd., EWHC, 121, Comm., 4 february, 2004, la justicia inglesa anuló un laudo arbitral que había determinado la procedencia de una indemnización a favor de sociedades del Grupo C&M Farming, que no habían sido parte en el contrato que contenía la cláusula arbitral.

La Corte estimó que la decisión de considerar los daños de quienes no habían firmado la cláusula arbitral no era sostenible conforme el derecho inglés, ya que la doctrina del grupo de sociedades no es parte de este derecho. Tampoco encontró justificación para invocar la existencia de una representación o «agencia» entre la firmante del contrato y las restantes empresas de su grupo.


Sobre este tema, latinoamerica tiene un ejemplo claro del manejo jurídico de la situación. El ejemplo se presenta en la jurisdicción peruana, en el artículo 14 de la ley de arbitraje peruana, en la cual se regula la situación de la extensión del convenio arbitral a las partes no-signatarias, permitiendo que el convenio de arbitraje se extienda a terceros en situaciones específicas:

Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral

El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

De acuerdo a lo establecido en el artículo anterior, aunque se advierta que se requiera la comprobación de ciertas situaciones de hecho que califiquen como fraudulentas o abusivas, se mantiene judicialmente que el arbitraje puede ser aplicado incluso a sociedades que, siendo formalmente independientes, si se ha comprobado que integran un patrimonio común y una voluntad común, de manera que, de no mediar fraude o abuso de derecho, sus bienes y actividades habrían sido simplemente patrimonio de la sociedad signataria demandada.

Toda vez que estas empresas escondidas tras el velo societario podrían no haber existido y sus activos habrían sido parte de la empresa principal que contiene la disposición sobre arbitraje. 

Claro está que la carga de la prueba corresponderá a los accionistas demandantes quienes  deberán aportar la prueba para lograr a terceros que no firmaron el contrato que dio origen al conflicto entre las partes signatarias.

Pese a que Costa Rica se encuentra en continua actualización y formación jurídica, el tema del arbitraje, y en específico la atracción de terceros al convenio arbitral, es un tema, es de alguna manera un campo por estudiar mas a fondo.

Mientras que en Perú se establece de manera muy clara, la posibilidad de que extienda a terceros no-signatarios el clausula arbitral estableciendo un artículo especifico para ello, en Costa Rica la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (RAC) no ha sido tan clara.

Dentro su articulado referente al arbitraje la ley RAC, otorga un libre accionar al tribunal arbitral para uso de las leyes costarricenses, así como los usos y las costumbres aplicables al caso para atraer a un tercero no- signatario del convenio, al proceso arbitral, (Art. 22 Ley RAC), sin embargo, es necesaria un norma mas específica y menos amplia, para evitar diferencia de opiniones, y  de soluciones a una controversia.

Este vació legal en la ley RAC costarricense, ha provocado que exista diferencia de criterios entre las decisiones tomadas en algunas ocasiones para hacer extensiva la cláusula a terceros tomadas por los tribunales arbitrales y la Sala Primera, quien en muchas ocaciones ha hecho valer la ley, estableciendo, que solo las partes signatarias del convenio firmado originariamente, sean las que participen del proceso arbitral.

Por lo tanto, aunque puede ser un proceso largo, debe ser importante para la jurisdicción costarricense el incluir dentro de la ley Rac, la norma clara y concisa, que establezca la posibilidad de los tribunales de arbitraje de hacer extensiva la clausula arbitral a terceros no-signatarios, siempre que la situación lo requiera, tal como la jurisprudencia internacional y la doctrina han ido señalando. Lo anterior con el fin de evitar los posibles vacíos legales y diferencias de criterios en el momento de resolver si un tercero ajeno a la clausula arbitral debería o no ser parte del proceso arbitral

-Licenciado Federico Carrera R.
-Asesor Legal en Derecho Comercial Int.
-Dir. Ejecutivo AFODCIL
-email: [email protected]